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2. ¿Son las webs de enlaces ejercicio de la libertad de expresión?

Continuamos, pues con la cuestión planteada en este post, aunque no es de resolución sencilla; la cuestión no sólo recae en las webs de enlaces, sinó también en aquellas otras que pueden incurrir en el ámbito del artículo 286 del código penal, sobre todo en el discutible apartado tercero:

Ya habíamos decidido, en el post anterior, que cerrar un medio de comunicación no sólo es necesaria la intervención judicial, según lo establecido por la constitución, sino que además sólo en casos absolutamente excepcionales este cierre es posible, sólo en casos en los que el medio de comunicación esté siendo instrumento del delito, y aún así cuando esta sea la única posibilidad de evitar la continuación de comisión de hechos delictivos. Dicho todo esto no queda pues duda alguna de que para cerrar una página web, en la medida en que esta sea comparable con un medio de comunicación, son necesarias las mismas cautelas, ¿Pero qué pasa si esa web no es un medio de comunicación? Evidentemente la respuesta ha de ser distinta, porque si no entra dentro del ámbito de protección de los derechos fundamentales las garantías dejan de ser constitucionales y empiezan a ser meramente legales, (esto es el legislador tendría capacidad de decidir qué tipo de procedimiento es el que se debería aplicar, decimos esto porque si se trata de un derecho fundamental es la constitución, y no la ley, la que decide el procedimiento, siendo además que en estas materias, hasta el propio legislador se encuentra obligado a acatar el mandato constitucional, art 53.1 CE) Por tanto lo que debemos responder, es precisamente lo que acabamos de preguntar ¿Son las webs de enlaces un ejercicio de la libertad de expresión? Dar respuesta a esta pregunta es quizá más problemático;

Aún si entendieramos, lo cual queda por ver, que si que se encuentran protegidas por el derecho de información o la libertad de expresión, aún así, queda fuera de toda duda que una cosa sería indicar dónde se encuentra una determinada obra (que se da el caso, en nuestra hipótesis, que vulnera un derecho de propiedan intelectual) a través de un enlace, otra cosa distinta sería incitar a otros a descargarse contenidos que vulneren la propiedad intelectual, otra cosa sería el que comparte o reproduce ese material (que puede ser otra página web, y por tanto otra persona distinta) que vulera los derechos de propiedad intelectual, y otra cosa sería el que se descarga ese material; son cosas distintas que inciden de manera distinta en la posible lesión de un bien jurídico, por lo tanto deben, en base a los principios de igualdad, proporcionalidad y culpabilidad tener un tratamiento distinto; y probablemente sólo el que reproduce un material protegido sin autorización de su titular (art 270 CP)  sería autor de un hecho delictivo que probablemente daría lugar a una intervención para cerrar la página web que sirviera como instrumento de ese delito  evidententemente esa intervención sería una intervención judicial y con las cautelas antedichas.

Si por el contrario decidiéramos que no, que las webs de enlaces no se encuentran en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, eso no quita que haya que distinguir igualmente los casos anteriores, porque el principio de igualdad sí que está consagrado en la constitución, y no se puede tratar igual lo que es distinto. Aqui hay que aclarar que el hecho de que esa conducta no se encuentre en el ámbito de actuación de los derechos fundamentales eso no quita para que pueda ser igualmente constitutiva de delito; por tanto debemos distinguir entre estos dos supuestos, si el dueño de una web de enlaces comete un hecho delictivo con dicha web o no;

1) si hay delito, es claro que toda medida que se tome de carácter sancionador ha venir subordinada a la intervención judicial, ya que toda autoridad pública que esté conociendo de un hecho que tiene apariencia de delictivo debe ponerlo en conocimiento del Ministerio fiscal o en su caso de la autoridad judicial competente para que sean ellos los que inicien la investigación y decidan sobre el carácter de los mismos; y ello porque el fuero penal es preferente, además la resolución que dicte el juez penal, en cualquiera de los casos afecta a la autoridad administrativa, si es condenatoria por el principio no vis in idem, si es absolutoria porque le vincula en cuanto a la declaración como probado o no un determinado hecho. Sólo, por tanto cuando el juez penal haya declarado que habiendo sido probado un hecho, resulta que no es constitutivo de delito, sólo entonces, la autoridad administrativa debe pasar a conocer; por tanto es bastante discutible que las medidas que se pretenden con la ley nueva puedan llegar a acelerar el proceso.

2) si el hecho no tiene ni siquiera apariencia de delito, sólo en este caso podría entrar a conocer la autoridad administrativa que en ningún caso puede imponer medidas que supongan una privación directa o indirecta de libertad; pero cerrar una pagina web no es una pena privativa de libertad; por tanto, en principio, nada impediría tal medida, siempre claro, que no estemos limitando un derecho fundamental; otra cuestión es encontrar conductas que vulnerando derechos de propiedad intelectual y sin ser constitutivas de delito justifiquen tomar tales medidas teniendo en cuenta la manía penalizadora de los últimos legisladores, pero la cuestión viene a ser sencilla ¿Se puede privar a una persona de crear una página web? la respuesta es más sencilla todavía DE NINGUNA MANERA, sobre todo si tenemos en cuenta que está prohibida cualquier clase de censura previa, por lo tanto ¿qué sentido tiene cerrar una página web si al momento siguiente puede abrirla de nuevo? Ciertamente esa nueva web tendrá mucha menos relevancia que la anterior, por temas de posicionamiento, pero nada que no sea salvable, sobre todo si es una web conocida; en mi opinión se conseguiría el mismo efecto simplemente obligando al administrador de la web a retirar dichos enlaces, o dicha información, so pena de una multa coercitiva, es una medida mucho más efectiva (porque consigue simplemente lo que se propone, no más pero tampoco menos, la otra medida consigue menos de lo que se propone), y probablemente menos lesiva de los derechos de los ciudadanos.

Pero todavía no hemos respondido a la pregunta, para lo cual, si somos un poco puntillosos debemos diferenciar dos supuestos, ya que hay dos derechos implicados:

El Derecho a emitir y recibir información veráz; no hace falta decir que el derecho a la libertad de información no es exclusivo de los profesionales del periodismo sino que es un derecho de todos los ciudadanos; el tribunal constitucional restringe el derecho de información a la comunicación de hechos, esta es básicamente la cuestión, ¿un enlace p2p es una expresión de un hecho? Como hemos dicho todo derecho debe ser interpretado extensivamente,  si yo comunico el lugar donde se encuentra la declaración de independencia de los EEUU mediante un mapa ¿eso no es la expresión de un hecho? ¿No tengo yo derecho a saber dónde se encuentran y en qué condiciones los manuscritos del mar muerto?  ¿Es decir una comunicación que indique dónde se encuentran los manuscritos del mar muerto o la declaración de independencia de los Estados Unidos no estaría protegida por la libertad de información? Es más si eso lo realizo a través de un enlace; por ejemplo ¿si yo enlazo la transcripción digital que contenga una obra tan relevante como una carta fundacional o la piedra Roseta o la biblia en verso, o el manifiesto comunista... o una declaración de un pongamos manifiesto ciberpunk o lo que sea, decimos puede esa web ser censurada sin más porque total no es un hecho expresivo? Y dígase ahora, "hombre, no se puede comparar la declaración de independencia con una canción de Ramoncín" Cierto, no se puede comparar, pero la constitución, aparentemente, no restringe la protección a la relevancia o importancia del mensaje sino sólo a su veracidad. No obstante si centramos un poco más el foco, el Tribunal constitucional ha destacado que el derecho a recibir/emitir información veraz pero también la libertad de expresión buscan el mantenimiento de una opinión pública libre, aunque no queda nada claro lo que sea que es opinión pública, eso lo veremos ahora, pero de momento la cuestión ha de quedar clara, el hecho de que el hecho expresivo se realize a través de un enlace, o a través, como dice Sanchez Almeida, de lenguaje Java, Python o C++; o por esperanto o en lenguaje Na'vi... no debe afectar en nada al derecho de expresión e información. Por tanto lo único que hay que tener en cuenta no es la forma de realizar la comunicación sino si el mensaje emitido ayuda o no a formar una opinión pública libre.

¿Pero qúe es la opinión pública? A mi me cuesta trabajo dar una respuesta concluyente, aunque en el fondo esto es un problema de delimitación (no tanto de limitación vid. Jimenez Campo) del derecho, un derecho no es una isla desierta sino que se encuentra relacionado con otros derechos, por tanto un derecho no puede ir tan allá que lesione otros derechos, es decir esto es un problema de ponderación, esto es un hecho expresivo puede llegar a incidir en otros derechos sólo si hay un algo, un interés público que justifica la defensa preferente de ese hecho expresivo y no la de los otros derechos, precisamente el tribunal constitucional ha puesto de relieve "la necesidad de no impedir un igual ejercicio de los mismos derechos por los demás ciudadanos".

Los derechos aqui comentados, según los términos expresados por el tribunal constitucional español, tienen una doble vertiente, por un lado son derechos individuales, esto es claro, pero por otro, tienen además una vertiente objetiva, esto es protegen valores fundamentales del estado, y a esto es a lo que se refiere la llamada opinión pública: Véase STC 127/1994, de 5 de mayo

"para que un ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas. En este sentido se ha manifestado este Tribunal (...) al poner reiteradamente de manifiesto que el derecho a la información no sólo protege un interés individual, sino que entraña el reconocimiento y garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública, indisolublemente ligada al pluralismo político"

A parte de lo que hemos dicho no es nuestra vocación hacer ahora todo un tratado del concepto de opinión pública, entendemos que su uso es más bien impreciso y ha de determinarse caso por caso; indicamos aquí un estudio más detenido sobre ello.

Pero teniendo en cuenta las consideraciones hechas no parece que meramente el hecho de que la pagina web sea de enlaces impida de por si su consideración como un hecho expresivo y por tanto entre dentro del ámbito de protección de los derechos mencionados, la respuesta de si si o si no, debe esperar a un anáilisis del contenido de estos enlaces y si ayudan o no a formar una opinión pública libre.

El Derecho a difundir libremente opiniones e ideas; En primer lugar hay que tener claro, que la libertad de expresión es más amplia que el derecho a recibir/emitir información veráz (STC 6/81) y que por tanto está incluído en ella, aunque de forma autónoma (STC 105/83) pues el derecho a emitir/recibir información tiene un perfíl propio que no obstante, también tiene por fin la protección de una opinión pública saludable. Por tanto si teníamos dudas de la posible inclusión en el derecho a la información de las webs con enlaces p2p, nuestro análisis ahora debería ser más fácil y no más complicado, precisamente porque el derecho a comunicar y emitir libremente opiniones e ideas tiene menos requisitos que el de recibir/emitir información. En realidad hay que tener claro que el artículo 20 protege la realización de todo hecho expresivo. Los enlaces p2p en una web no son propiamente opiniones pero que el hecho de ofrecer la transmisión libre del conocimiento puede formar parte de una posición ideológica del ciudadano, al igual que lo eran el rechazo a la propiedad por el comunismo libertario, aunque evidentemente esto no puede ser alegado si con la difusión de dichos enlaces lo que se busca no es expresar una posición ideológica sino un beneficio económico u otros fines como pueden ser ser medio para cometer un hecho delictivo como por ejemplo la distribución de material pornográfico de carácter delictivo, o difundir medicamentos peligrosos para la salud. Por eso este tipo de conductas sólo deben ser consideradas como hechos delictivos en la medida que exista un ánimo de lucro o que sean medio para cometer otros hechos que son claramente delictivos.

En nuestra estricta opinión creemos que el estado no puede dejar de considerar que la difusión libre de la información, sobre todo con finalidades docentes, ayuda en mucho a formar una opinión pública libre, quizá otra consideración distinta merezca la difusión de, pongo por caso, canciones de Bustamenta, Bisbal y toda esta gente... probablemente decir que eso ayuda a formar una opinión pública libre es forzar un poco los términos, pero en cualquier caso, es claro que hay un debate abierto sobre la distribución libre o no de los contenidos, y el compartir efectivamente estos contenidos no deja de ser un hecho expresivo que "opina" a favor de esa libre distribución, pero ya lo hemos dicho, siempre que no exista ánimo de lucro u otras finalidades como ser medio para la comisión de otros hechos delictivos, porque estas otras finalidades absorven la de mera comunicación; por otro lado no debemos dejar de considerar que todo derecho tiene sus límites, y la constitución para estos derechos establece los siguientes:

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

No puede haber otros límites que los expresados, y efectivamente el derecho a la propiedad (que únicamente es el que puede llegar a proteger los derechos de propiedad intelectual, fuera de su vertiente de derechos morales) puede llegar a funcionar como límite, pero es claro que no están al mismo nivel, y por tanto en la actividad de ponderación siempre pesará más los derechos de expresión en información que el derecho de propiedad, además este mismo derecho, el de propiedad si que está expresamente delimitado por la función pública que desarrolle (y decimos delimitado, que es anterior a la limitación; se limita lo ya delimitado, por tanto queremos decir que no hay derecho de propiedad fuera de su función pública; no se limita, simplemente no existe) así que que se anden con ojo, porque lo que hoy claramente se encuentra en el debate de la formación pública libre (si se debe o no permitir una total libertad en la distribución de la información y la cultura), mañana dejará de ser debate y empezará a formar directamente el haber de lo que cumple una importante función pública (el derecho al acceso libre de la información y la cultura) y por tanto el derecho de propiedad dejará de amparar bajo sí este tipo de derechos tan restrictivos como los de propiedad intelectual. Será el día de la devolución.

Actualizo: Sobre este tema, han hablado, más profundamente David Bravo y Javier de la Cueva, en "Derecho de Internet" que además liberan una plantilla de contestación a una demanda.